试论合资、合作开发房地产合同纠纷违约救济

   第一部分 引言

     房地产开发活动中，由于土地资源稀缺且所需资本密集，两方及两方以上当事人整合各方资源，合作开发房地产项目的情况时有发生。为方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作，早在2000年10月30日施行的《民事案件案由规定(试行)》中就单独将“合资、合作开发房地产合同纠纷”列为一项具体案由，并在此后历次有关民事案件案由规定的修订中予以延续。2005年08月01日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也承认了“合作开发房地产合同”这一特殊类别合同的合法地位，其第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

     司法实践的认可，反映了过去房地产作为我国经济支柱产业的重要地位。近一两年房地产行业进行的深入调整，客观上并未改变其在宏观经济中的重要驱动作用。但随着监管措施趋严、行业更趋规范，过去房地产领域利用短期融资撬动整个地产项目，以借贷维持项目前期开发的经营模式受到了不小挑战，长期稳定的资本成为地产行业必需的稀缺资源。同时也随着新城开发速度放缓以及城市建设用地不足，房地产领域内土地资源进一步稀缺。以上情况，或将导致整合资源、集中优势力量的合作开发房地产模式更为频繁。

   为此，笔者总结团队多年房地产行业法律服务从业经验，针对“合资、合作开发房地产合同纠纷”中典型疑难争议，简要梳理了司法实践中的观点并尝试提出建议，以资交流讨论。

   第二部分 典型争议解析

   01.股东间利润分配约定与《公司法》相关规定之冲突

   1. 项目公司分红的双重前提

     “共同投资”、“共享利润”、“共担风险”是合作开发房地产合同的三个主要特征，其中“共享利润”也是当事人合作目的所在。由于合作开发房地产本质是一种合同关系，合作各方有关分享利润的纠纷理论上可以通过合作合同的约定或合同法理论予以解决。但常见的合作模式中，项目公司往往由合作合同的缔约方共同持股设立，并非合作合同当事人或仅在其成立后对该合作合同加盖公章。该情况下，项目公司作为独立法人，受《公司法》有关利润分配规定约束，即使合作项目已满足合作合同约定的利润分配条件，若合作各方之间爆发利润分配争议，无法按照《公司法》及项目公司章程规定完成利润分配的“规范”程序[1]，则仍无法实施分红，面临着股东之间有关利润分配协议与《公司法》规定的冲突。

     最高人民法院在(2021)最高法民申7144号《民事裁定书》中，即表达了项目公司利润分配应当既满足合作合同约定条件，又满足《公司法》及相关司法解释规定的观点。其认为：“一、关于H公司是否满足利润分配条件的问题。本案中，Y公司和D公司虽然是通过合资合作成立项目公司，但项目公司的运行应当遵守《公司法》的相关规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(2020年修正)第十五条规定‘股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外’。Y公司所主张的《股东沟通会会议纪要》除了对已经分配的1亿元达成一致分配意见外，对其他利润并未形成具体的分配方案，故其请求分配利润的诉请不符合上述规定。”

   2. 合作合同作为股东间协议，能否被认定为项目公司股东会决议

     《公司法》第三十七条将审议批准公司利润分配方案的职权赋予股东会行使，在合作合同当事人系项目公司全体股东的情况下，如果合作合同约定的利润分配方案明确具体，能否将合作合同有关利润分配的约定视为项目公司股东会所作出的利润分配方案呢?如股东间有关利润分配协议可以视为股东会决议，即可规避合作合同中约定与《公司法》利润分配规定相冲突的风险。

     最高人民法院在其(2017)最高法民再172号《民事判决书》中，将股东间达成的《增资扩股协议书》视为对项目公司《章程》的解释，并撤销了违反该协议书的项目公司董事会决议。其认为：“《增资扩股协议书》第四条第3款约定：‘董事长在Z公司委派的董事中产生’……该规定由全体股东一致同意，并经S公司签署。因此，该文件虽名为协议，但在主体上包括公司和全体股东、内容上属于公司章程的法定记载事项、效力上具有仅次于章程的最高效力，其法律性质应属S公司对公司章程相关内容的具体解释。违反该约定应为决议的可撤销事由……320决议选举吴某为S公司董事长，而吴某并非Z公司委派的董事，故该决议内容违反了全体股东及公司对公司章程的解释，应视为违反了公司章程的规定。”

     最高院的以上观点，似乎表达了项目公司应当遵循股东间协议约定的这一态度，实践中部分法院更进一步，将股东间协议直接视为项目公司股东会决议。如上海市松江区人民法院(2016)沪0117民初12253号《民事判决书》中，上海松江法院认为：“被告股东为原告与第三人两人，两人就系争合同所约定内容是被告经营有关的公司法定代表人选任事项，两人所达成合意具有被告股东会决议性质。公司股东在决定文件上签章即可视为形成公司决议，并不必须要召开形式上的股东会……本院裁断，原告有权依据具有公司决议性质的系争合同主张被告变更登记法定代表人。”

     然而，笔者认为，合作合同有关项目公司利润分配的预先约定，仅属于股东间协议，不宜直接视为其约定条件成就时项目公司股东会已作出利润分配决议。理由在于，一方面，合作合同具有协议相对性，项目公司往往并非合同当事人，不受该协议内容约束;另一方面，将股东间协议直接视为股东会决议，也忽视了公司作为独立法人的意志[2]，即使项目公司对合作合同加盖公章，也仅表明项目公司知晓合同内容，不宜据此认定项目公司必须履行该协议中有关利润分配的约定。《公司法》对于公司的利润分配规定了严格的法律程序，如《公司法》第四十六条规定，制订公司的利润分配方案职权属于公司董事会;《公司法》第一百六十六条则规定了公司分配当年税后利润时应当提取法定公积金。在股东之间基于合作合同爆发利润分配争议时，前述法定程序已然难以完成。

   3. 守约方的变通或救济方案

     实践中可能是出于规避项目公司法定分红条件过于严苛以及方便灵活调度资金的考虑，合作合同当事人除约定利润分配条款之外，还可能约定其他的资金占用手段。如合作各方约定，在留足项目公司一定期间运营资金后，合作各方可通过按比例借款方式暂时取得项目公司资金，该等模式实际上在项目公司与股东之间将另行构成民间借贷合同关系。当然，如果项目公司受一方股东控制，拒绝提供资金，另一方股东仍处于极为被动的局面。一方面，受合同相对性影响，项目公司与其股东是否已成立借款合同关系尚存在争议;另一方面，即使认定项目公司与其股东之间成立借款合同，考虑到民间借贷行为具有一定资金帮扶性质，且项目公司可能主张预期违约、不安抗辩权以及股东负有充实公司资本责任，不宜强制项目公司履行提供借款义务等，司法实践中笔者暂未见法院支持强制借款的民间借贷纠纷。

     需要说明的是，即使股东通过借贷或其他方式暂时占用了项目公司资金，但其仍负有款项归还义务，并可能具有被认定为抽逃出资的风险。如最高人民法院公报案例(2019)最高法民终960号《民事判决书》中，最高院认为：公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应依据公司法第二十条第三款判决公司股东对公司的债务承担连带责任。但该行为客观上转移并减少了公司资产，降低了公司的偿债能力，根据“举重以明轻”的原则参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十四条关于股东抽逃出资情况下的责任形态之规定，可判决公司股东对公司债务不能清偿的部分在其转移资金的金额及相应利息范围内承担补充赔偿责任。因此，合作方根据合作合同约定与《公司法》相关规定完善项目公司利润分配的法定程序，仍具有相当必要。

   考虑到利润分配(或资金占用)毕竟属于合作合同当事人之间的约定，如受其中一方影响导致另一方无法实现按约定分配利润(或资金占用)的，另一方当事人可以依据合作合同约定向对方追究违约责任，以此作为捍卫己方权益的突破点。

   02.违约金与损失赔偿的动态调整

   仅就合资、合作开发房地产合同纠纷这一案由而言，合作一方总是在追究另一方的违约责任。除前述有关利润分配的争议之外，在项目开发全过程中，合作一方或多方均可能发生违约。

     《民法典》第五百七十七条规定了三种典型的违约责任，即继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。《民法典》第五百八十三条又进一步规定，在违约方继续履行了义务或者采取补救措施后，守约方还有其他损失的，违约方还应当赔偿损失。无论从法律规定还是司法实践来看，“赔偿损失”均系合资、合作开发房地产合同纠纷中较为普遍的争议类型。此类争议中，对“赔偿损失”的界定又可能表现为对一方当事人实际损失或合作合同中约定违约金的争议。

   1. 违约金与损失赔偿的相互置换

     《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，赋予了当事人法定的违约赔偿损失请求权。与此同时，《民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，又认可了当事人享有违约损失赔偿的约定请求权。不过，从前述《民法典》第五百八十五条规定内容来看，实际上也意味着《民法典》承认了违约金和损失赔偿在个案中可以相互置换。

     相互置换表明违约金与损失赔偿实际指向利益同一。法院因此往往认为违约金与损失赔偿请求即使同时发生效力，无论当事人是否同时或择一主张，其最终所得赔付金额之和，整体上不宜过分超出当事人的实际损失。如最高人民法院(2019)最高法民申6921号《民事裁定书》中，最高院即认为：“违约责任主要具有补偿性，在当事人约定的违约金过分高于或者低于实际损失时可依法予以调整。Q公司主张本案违约金条款属于惩罚性条款，盘州市司法局在赔偿损失后还应另行支付违约金，没有事实和法律依据，依法不能成立。”

   2. 违约金与损失赔偿的调整规则

   前述《民法典》规定虽然允许当事人自由约定违约金，但又认为在约定违约金时，债务人往往过于自信或对于将来的履行情况并未慎重考虑，故在出现违约时，其又对违约金与损失赔偿的关系予以权衡，并兼顾保护当事人利益。

     法律规定以实际损失作为损失赔偿、违约金判定标准，实践中面临着因实际损失难以举证证明而无法判断的情况。此时，法院则只能酌定处理。房地产开发项目由于资本的密集性，合作合同中所约定的违约金(或违约产生的损失赔偿额的计算方法)以及当事人所主张的损失赔偿数额通常比较高，经受案法院酌定后，其支持的损失赔偿、违约金标准往往显得过低。至于法院酌定的标准，在当事人未能证明实际损失的情况下，法院多倾向于将守约方的损失理解为资金占用损失，资金占用损失的标准多介于同期贷款利率与民间借贷保护利率上限之间。

     实践中还存在一种观点认为，在合作合同中已经约定违约金或损失赔偿计算标准的情况下，可视为合同中各方当事人已经对违约损失形成“预见”，当事人实际主张的赔付金额不超过该预见的，则应予以支持。如最高人民法院(2015)民一终字第72号《民事判决书》中，最高人民法院即认为：“双方在合作协议中约定的违约金为2亿元，即如J公司违约戴某的损失为2亿元应是双方可以预见到的，现戴某诉讼请求主张6000万元违约金仅为约定违约金的百分之三十，不属于明显过高情形，原判决支持戴某该项请求并无不当。”该观点似乎回避了对实际损失的判断，如同等放之于个案，可能违背了法律权衡违约金与损失赔偿关系这一愿景。

     但前述(2015)民一终字第72号《民事判决书》中将合同约定违约金视为当事人“预见”的观点，仍具有较大参考价值。《民法典》第五百八十四条所称“预见”是指违约方预见，如当事人在订立合作合同时，预先设置较高违约金，一定程度上可以阻止因违约方主张其未能“预见”损失而申请调减赔付金额。或许也正是由于其“预见”性，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条将违约金是否过高的举证责任分配于主张违约金过高的违约方。当然，该条约定仍坚持以损失为基础判断违约金是否过高，并认为应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素。

   03.合理选择潜在的责任承担主体

   为保障债权实现，有效督促违约方及时承担违约责任，守约方总是希望找到更多责任主体，除违约方自身，还包括违约方的担保方以及其他有可能为违约方分担责任的主体，力图“一网打尽”。

   1. 关于违约方的担保方责任

     以连带保证责任为例，合作合同中可能约定，就某一方将来应承担的义务或违约行为，该方的关联方(通常为该方的实际控制人)应承担连带保证责任(该保证责任约定亦可能表现为关联方另行出具《承诺函》的形式)。除合作合同中已明确的款项，该等合同有关债务人违约责任或其他责任的保证条款约定往往较为笼统，如约定“保证人就甲方在本协议项下的义务、责任及因此发生的债务本金、利息、违约金、赔偿金以及债权人实现债权的所有费用向乙方承担连带保证责任，保证期间为甲方在本协议项下的义务、责任履行届满之日起两年。”

     《民法典》第六百八十二条“保证合同是主债权债务合同的从合同”之规定，决定了保证合同具有从属性。《民法典》第六百八十四条则规定了保证合同的一般内容，即“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。”司法实践中虽并不严格要求保证合同具有前述《民法典》第六百八十四条规定的全部内容，但仍将保证合同双方当事人、被担保的主债权种类和债权数额作为保证合同成立的必备要素[3]。以最高人民法院(2016)最高法民终240号《民事判决书》为例，最高院在其中就有效确定保证人的保证责任方面，认为应当符合以下要求：1、有明确的保证意思;2、被担保主债权已经确定或可以确定。

     具体而言，最高人民法院认为：“鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示;被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关T公司‘以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任’的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。”

     因此，如果合作合同中有关保证责任的约定不满足前述要求，法院可能会认定保证责任不成立。笔者建议，此类项目中有关保证责任的内容约定应尽量明确具体;如果无法明确穷尽被保证范围与经济责任数额，亦可考虑通过最高额担保的形式对将来一定期间内可能发生的债权设定担保，尽量减少争议;此外，在具体债权形成后，进入诉讼之前，守约方作为债权人可及时与违约方及其担保人协商谈判，要求补正担保合同约定或重新订立担保合同，以修正有关保证责任约定过于笼统而可能存在的瑕疵。

     根据担保债权特定的原则，在合作合同项下设立抵押、质押等担保物权时，当事人也应当对主债权的种类和数额进行约定，否则担保物权合同理论上也可能面临未成立的风险，但实践中合资、合作开发房地产合同纠纷中所涉及的担保物权通常经过登记，在登记簿中又需要记载主债权种类和数额，笔者暂未发现担保物权面临同样的主债权未确定的情况。

   2. 对违约方进行法人人格否认

     民法中的法人制度以“法人人格独立”为根本，即法人以其全部财产独立承担民事责任[4]。法人人格否认，就是通过人民法院认定法人不具有独立性，认定相关法人之间构成“人格混同”，其法律效果是人格混同的主体之间需要对债务承担连带责任，实质上突破了法人独立和股东有限责任的原则。

   (1)主张违约方的唯一股东及其上层股东承担连带责任

   房地产领域内，一方主体为一人公司的股权结构较为常见。

     《公司法》第五十七条规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”该法第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”故当违约方系一人公司时，易于想到，可要求其股东为违约方承担连带责任，而是否不承担连带责任的举证责任由该违约方的股东承担。

     最高人民法院在其(2020)最高法民申3113号《民事裁定书》中即认为：“二、关于对F公司的违约金支付义务陈封应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。陈某作为F公司的一人股东未能提交证据证明F公司财产独立于自己的财产，故应对F公司的债务承担连带责任。”

   有争议的问题是，当债务人为连续多层的一人公司，债权人能否像要求其上层股东承担连带责任一样，要求其第二层股东承担连带责任?

     对此，部分法院认为，在股东不能自证财产独立于一人子公司的情形下，根据《公司法》第六十三条规定，股东须对该一人子公司债务承担连带责任。此时，案涉债务已成为股东的债务，如果股东亦为一人公司，对股东的股东可以再次适用前述规定。如广东省云浮市中级人民法院(2021)粤53民终519号《民事判决书》中，Y公司系一人公司，其股东为G公司，而G公司的惟一股东为N公司。云浮中院认为，G公司上诉认为其公司财产独立于Y公司的证据不足，其应对Y公司的违约债务承担连带清偿责任;同时N公司作为G公司的唯一股东，未能证明其财产独立于G公司的财产，故N公司应对G公司的债务承担连带清偿责任，亦应对Y公司的违约债务承担连带清偿责任。但亦有部分法院持相反观点，如中山市第一人民法院(2020)粤2071民初5671号《民事判决书》中，中山法院即认为，《公司法》第六十三条规定的一人公司股东责任应仅限于债务人的股东，不应于一案中无限上溯及于债务人股东的股东。

  可见，司法实践对此问题尚无定论，个案中原告可根据实际情况选择诉讼策略。

   (2)主张违约方的其他关联主体承担连带责任

   1)法人人格否认理论的主要内容

  针对非一人公司的情况，《公司法》第二十条第三款系法人人格否认的直接依据。该款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

为指导法人人格否认案件的法律适用，《九民会议纪要》对此阐述认为：“公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。”该次纪要总结实践经验，归纳出人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等三种典型的适用法人人格否认的情形，并在过度支配与控制情形下，将股东与其子公司之间的混同扩展为控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司之间的混同，即“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。”

     根据当前司法规范及司法实践，关联公司之间否认法人人格独立性，即构成“人格混同”(或过度支配和控制)，以“财产混同”为实质因素，以“人员混同”和“业务混同”为补强因素，以“身份混同”为识别因素。其中，财产混同最为重要，根据《九民会议纪要》的解释，包括以下五种情况(以及兜底的“其他情况”)：(1)股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的;(2)股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的;(3)公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的;(4)股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的;(5)公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的。

   关于财产混同的认定标准，法律法规并没有进行详细的规定，《九民会议纪要》也仅仅做了典型识别标准的罗列，实践中多需要人民法院对关联公司可能存在法人人格混同形成初步内心确信后，在庭审中对关联方是否存在法人人格混同进行调查。

   2)合资、合作房地产合同纠纷领域内法人人格否认理论的适用

   最高人民法院(2017)最高法民终74号《民事判决书》中，在论述关于股东王某、宋某是否应当对G公司的债务承担连带责任的问题时，就认为：“根据已查明事实，在G公司与王某、宋某无其他交易往来的情况下，G公司向二人账户转账了大量资金，导致G公司的财产减少。鉴于G公司的股东仅有王某和宋某夫妇二人，且二人存在过度支配和控制公司的行为，明显属于公司与股东的资金混同的情形，损害了债权人的利益，故一审法院判令王某、宋某对G公司的债务承担连带责任，并无不当。”

     然而，据笔者所知，大部分地产公司的财务管理至少在形式上较为规范，主张违约方与其关联法人之间构成混同，尤其是“财产混同”，实际证明难度极大。如最高人民法院(2020)最高法民终70号《民事判决书》中，最高院认为：“根据杨某光、杨某明主张的D管理公司和J地产公司股东、管理人、董事、监事以及办公地点相同的事实，不能证明该两公司构成人格混同。杨某光、杨某明以J地产公司将其持有的S房地产开发有限公司99.5%股权转让给了D管理公司为由，主张D管理公司应对J地产公司债务承担连带清偿责任，亦缺乏事实和法律依据。杨某光、杨某明的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。”

     根据民事诉讼法的相关规定和司法案例，原告主张被告两公司“人格否认”并要求承担连带责任，其证明责任在原告。但一个很现实的问题是，由于能够证明“财产混同”的资料一般由被告方掌握，原告存在举证困难的情况。对于这种情况，民诉法提供了以下几种救济途径：(1)申请法院调取证据;(2)申请文书提出命令，请法院要求被告提交相关财务凭证;(3)申请审计(鉴定)，对被告财务情况出具第三方意见;(4)对于被告拒不举证和拒不配合鉴定的情况，主张适用“证明妨害规则”，推定认定对被告不利的事实成立。如在最高院(2020)最高法民申5116号案件中，原告方就是通过初步举证，进而申请人民法院调取被告银行流水，根据银行流水证明的情况，进而申请法院调取被告财务账册，又由于被告拒不配合提交财务账册或审计，构成证明妨害，法院认定被告构成人格混同，从而支持了原告的主张。

   但是，由于证明责任在原告，原告仅进行“初步举证”并不必然导致需要由被告证明其“不存在人格混同”。且原告进行“初步举证”究竟需要达到何种程度，并无明确的法律规定，司法实践中也并无统一标准。

   第三部分 实操建议

   01.合作合同的约定是保护当事人权利的重要屏障

   作为一类合同纠纷，合资、合作开发房地产合同纠纷中，诉辩双方的主要权利依据均来源于合同约定，故详细、明确、充分的合同约定，是保护合作合同当事人的主要手段。

   1. 审慎拟定合作合同

   笔者团队发现众多地产项目中，尽管合作各方签署了看似完善的合作合同，但其脱离实际情况，导致双方根本无法严格按照该合同内容履行，以致各方合作陷入僵局。

   因此，拟写合作合同内容时，对交易对手、合作项目、当地政策背景进行详细尽职调查必不可少。如担心对方违约，应要求对方提供足够担保，且如其担保方式为保证的，有关保证责任的约定应具体、明确，达到实践中判定保证合同成立的标准。

   2. 如实履行合同内容，发生必要的变更时善用补充协议

     受房地产市场、政策以及部分突发情况影响，即使交易各方签署了完善的合作合同，也可能存在变更合作合同约定履行权利义务的情况。且由于合作合同订立时，合作各方难免存在无法完整预见项目发展，发生实际情形超出原合作合同约定的情况。笔者发现在众多此类争议中，由于合作各方初时相互信赖或项目进展顺利，对于变更合同约定履行内容的情况，多未重新协商签署补充协议，导致后期争议爆发时，其中一方当事人陷入了被动的不利地位。

   此外，合作合同中若仅有概括性描述，可能引发争议，但随着项目进展，可能产生了阶段性的明确的权利义务关系，此时各方亦应及时书面确认情况，厘清权利义务。

   02.尽可能介入合作项目，做好投后管理，占据主动优势地位

     无论是否操盘合作项目，对合作项目核心内容的介入都可以令对方投鼠忌器，有效扼制对方违约。即使合作各方约定某项目由其中一方操盘，其余各方当事人主客观上均不宜直接介入项目开发的，也应做好投后管理，如通过共管项目公司印章、执照、银行账户等方式，督促操盘方如实履约，保证项目公司资产充足拥有足够的承担风险能力。

     实践中，笔者团队也发现合作各方虽然在合作合同中对项目公司董事会成员构成，项目公司印章、执照、银行账户共管，项目公司财务、重大合同的共同审核等有利于督促合作各方审慎履约的制度进行了详细规定。但实际履行时，出于追求效率或其他原因，各方并未严格遵照执行。从而导致守约方对违约方的行为后知后觉，在发现对方违约时木已成舟，难以采取有效的补救措施。

   03.发现对方违约后，积极采取措施，制止或纠正对方行为

     此类合作纠纷中，守约方采取相对强硬的追责措施，往往发生在对方违约事实发生一段时间之后。尤其是诉讼程序启动时，守约方所面临的局面经常是违约方的行为已经无法被纠正，相关损失已经实际造成，此时守约方挽回损失的可能性，取决于违约方是否拥有足够偿债能力。但实践中，违约方之所以违约，其原因可能正在于缺乏偿债实力——如合作纠纷中提供土地资源的一方逾期未能解除土地原有抵押担保，提供资本的一方逾期未能提供足量资金，操盘项目一方违约挪用项目公司款项或擅自抵押项目公司资产等，此时守约方拟短期内实现损失赔偿的难度较大。

   因此，我们建议合作各方对相对方的违约行为引起重视，及时要求对方纠正行为，确认对守约方的损失并追加担保，如果相对方拒不配合，守约方宜及时采取较为强硬的追责手段。

   第四部分 结语

   以笔者团队经验而论，针对合资、合作开发房地产合同纠纷，诉讼手段可以成为有效的争议解决方式，同时也需辅之以诸如谈判在内的非诉讼手段，综合立体的解决争议问题。

     合作各方在拿地、开发、销售、利润分配、退出的全链条中均可能发生多样的争议，几乎每一起争议均存在争议标的大，各方利益盘错，背景情况复杂等情形，甚至可能涉及鉴定、司法审计，案件的实际办理时限较长。客观而言，诉讼虽然可能最终成为保护守约方的手段，但基于资金成本、项目购房人以及施工、地方政府等多重影响，守约方往往并不直接期待诉讼结果，而是寄希望于通过诉讼施压，与违约方重启谈判，尽快化解争议。

     在此基础上，笔者有关合资、合作开发房地产合同纠纷的研究，旨在为具体纠纷提供充分的诉讼理由。就合资、合作开发房地产合同纠纷而言，一次正当的诉讼，合理但较高的诉讼标的，更多的涉诉主体，配合强效的保全手段、有管辖权的受案法院，以及守约方在民事诉讼之外可能启动的其他合法措施，有助于迫使违约方重启谈判并提供较为优厚的谈判条件。

     当然，受市场、政策等多重因素影响，相较于谈判和解，胜诉结果也可能成为当事人的最终选择。此时，当事人需要面对前述法律解析意见中的争议与困难，因此，根据实际纠纷与受案法院的情况，制定有利的诉讼策略，也显得尤为重要。在当前房地产市场震荡的大环境下，未来的合资合作项目不会消失，仍会在长时间范围内大量存在。合作、对抗、共赢，这些关键词也将会长期在各个合资合作项目中出现，风险的事先预防和事后救济，仍将是长久不变的主题。

   脚注：

   [1] 参见如下条款：

    ①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第十五条  股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

    ②《公司法》第三十七条  股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。

   对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

    ③《公司法》第一百六十六条  公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

   公司持有的本公司股份不得分配利润。

   [2] 参见蔡元庆,黄海燕：《股东协议治理：缘起、困境与规范进路》，载《财经法学》 2019年第2期。

   [3]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用【二】》，人民法院出版社2020年7月第1版，第1305页。

   [4]详见《民法典》第六十条 【法人的民事责任承担】法人以其全部财产独立承担民事责任。